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Beitrag in der Altenheim zur Scheinselbständigkeit von Honorarkräften

Herr RA Kälble stellt in einem Beitrag der Zeitschrift Altenheim (9/19, S. 30-31) die Auswirkungen des aktuellen BSG-Urteils zur Scheinselbständigkeit von Honorarkräften in der stationären Pflege dar. Pflegeeinrichtungen, die in der Vergangenheit Honorarkräfte bzw. freie Mitarbeiter in der Pflege eingesetzt haben, sollten sich dringend mit dem Thema beschäftigen. Welche Risiken drohen und welche Maßnahmen einzuleiten sind, werden in dem Beitrag erörtert.

Ergänzende Informationen haben wir auf unserer Schwerpunktseite Scheinselbständigkeit zusammengestellt.

Schwerpunktseite Scheinselbständigkeit

Das Thema Scheinselbständigkeit ist für viele Unternehmen existenziell. Während  die Aufnahme von Selbständigkeit sogar behördlich gefördert wird (z.B. Ich-AG, Existenzgründungsberatung, Gründungszuschuss), zeigen sich andere Behörden (Deutsche Rentenversicherung, Krankenkassen, Zoll) bei der Frage der Scheinselbständigkeit sehr unnachgiebig. Immer wieder wird seriösen Unternehmen die „Freelancer“ einsetzen der Vorwurf der Schwarzarbeit gemacht und es werden existenzvernichtende Beitragsnachforderungen und Sanktionen erhoben.

Zudem kursieren im Internet, bei Beratern, Arbeitgebern und selbst bei Gerichten diverse Irrtümer zum Thema Scheinselbständigkeit.

Mit unserer Schwerpunktseite „Scheinselbständigkeit“ wollen wir eine verständliche Übersicht zu dem Thema bieten, vor Irrtümern schützen und eine erste Hilfestellung zur Vermeidung von Scheinselbständigkeit bieten.

Unsere Schwerpunktseite hat folgende Rubriken:

  1. Einleitung
  2. Standpunkte
  3. Abgrenzung
  4. Zweifel und Irrtümer
  5. Betriebsprüfung/Klage
  6. Risiken
  7. Strategien
  8. Branchen

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Kälble & Kollegen

Verschärft das BSG den Personalmangel in der Pflege?

Neue Tendenz zu „freien Mitarbeitern“ in der Pflege

Das BSG hat in einer Entscheidung vom 04.06.2019 eine als Anästhesieärztin tätige Honorarkraft als Arbeitnehmerin eingestuft, weil sie in den Krankenhausbetrieb eingegliedert gewesen sei. Diese Entscheidung dürfte erhebliche Auswirkungen auf eine Verhandlung über den Status von Pflegekräften in stationären Pflegeeinrichtungen haben, die am Freitag, den 07.06.2019, in Kassel stattfinden wird.

In dieser 23. KW wird das Bundessozialgericht (BSG) in Kassel wichtige Weichen für die Personalsituation in Pflegeheimen stellen.

Im Rahmen eines Komplexes von 17 Statusverfahren prüft derzeit das BSG, ob Honorarärzte und Honorarpflegekräfte selbständig in Krankenhäusern und Pflegeeinrichtungen tätig sein können.

Im Wesentlichen stehen sich die Argumente der Befürworter, wonach die Honorarkräfte keinen „wesentlichen“ Weisungen unterworfen sind und sich die Tätigkeit im Krankenhaus oder in der Pflegeeinrichtung aus der „Natur der Sache“ ergibt, den Argumenten der deutschen Rentenversicherung (DRV) gegenüber, die kein ausreichendes Unternehmerrisiko und eine starre Eingliederung in den jeweiligen Betrieb sieht.

Während in der Vergangenheit das BSG den sog. „Soloselbständigen“ die Dienstleistungen erbringen erheblich den „Rücken gestärkt“ hatte, weil bei diesen Dienstleistern das Unternehmerrisiko und die Vereinbarung eines festes Stundensatzes als  wesentliche Kriterien zurücktreten würden, scheint das erste Verhandlungsergebnis vom 04.06.2019 (Az. B 12 R 11/18 R) alle Befürchtungen der Honorarkräfte wahr werden zu lassen.

Entschieden wurde der Status einer Honorarärztin, die in einem Krankenhaus als Anästhesiekraft tätig war. Zuvor holte das BSG noch Stellungnahmen von Berufsverbänden ein, um die Frage zu klären, welche Zusammenhänge es zwischen dem Personalmangel in der Gesundheitsbranche und der freiberuflichen Tätigkeit gebe.

Das Verhandlungsergebnis vom 04.06.2019 ist ziemlich eindeutig. Die Honorarärztin wurde als sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmerin eingestuft. Ausschlaggebend war nach Auffassung des BSG die Eingliederung in den Stationsbetrieb:

So sei bei Ärzten in einem Krankenhaus regelmäßig eine solche Eingliederung gegeben, weil dort ein hoher Grad der Organisation herrsche, auf die die Betroffenen keinen eigenen, unternehmerischen Einfluss hätten. So seien Anästhesisten bei einer Operation in der Regel Teil eines Teams, das arbeitsteilig unter der Leitung eines Verantwortlichen zusammenarbeiten und sich die Betroffenen in die vorgegebenen Strukturen und Abläufe einfügen müssen. Hinzu käme, dass Honorarärzte ganz überwiegend personelle und sachliche Ressourcen des Krankenhauses bei ihrer Tätigkeit nutzten. Die Honorarärztin sei deshalb wie andere angestellte Ärzte vollständig in den Betriebsablauf des Krankenhauses eingegliedert. Unternehmerische Entscheidungsspielräume seien bei einer solchen Tätigkeit als Honorararzt im Krankenhaus regelmäßig nicht gegeben. Die Honorarhöhe sei nur eines von vielen in der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Indizien und vorliegend nicht ausschlaggebend.

Von besonderer Bedeutung ist zudem folgende Klarstellung.

Ein etwaiger Fachkräftemangel im Gesundheitswesen hat keinen Einfluss auf die rechtliche Beurteilung des Vorliegens von Versicherungspflicht. Sozialrechtliche Regelungen zur Versicherungs- und Beitragspflicht können nicht außer Kraft gesetzt werden, um eine Steigerung der Attraktivität des Berufs durch eine von Sozialversicherungsbeiträgen „entlastete“ und deshalb höhere Entlohnung zu ermöglichen.

Am kommenden Freitag, den 07.06.2019, steht nun die Verhandlung über eine Honorarpflegekraft in einer stationären Pflegeeinrichtung an. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Entscheidung ist kaum noch damit zu rechnen, dass das BSG solche Pflegekräfte in stationären Einrichtungen als freie Mitarbeiter einstufen wird. Zwar könnte man als „Dogmatiker“ noch feine Unterschiede zwischen den Ärzten, die an Operationen teilnehmen, und Pflegefachkräften, die ggf. allein einen Wohnbereich zu betreuen haben, finden, jedoch tuen sich die Sozialgerichte bei solchen feinen Abgrenzungen regelmäßig schwer, zumal sie auch vom Gesetzgeber ziemlich im Stich gelassen werden.

Zwar sind die Entscheidung am Freitag und die ausführlichen Urteilsgründe noch abzuwarten, jedoch ist von einer ähnlichen Entscheidung wie bei den Honorarärzten auszugehen.

Für die Pflegepraxis sind die Auswirkungen in jedem Fall dramatisch. Sind freie Mitarbeiter in der stationären Pflege nicht mehr möglich, werden diese Mitarbeiter entweder in die ambulante Pflege, die private Familienpflege bzw. in die Zeitarbeit abwandern oder den Pflegeberuf aufgeben. Eine Rückkehr in ein Anstellungsverhältnis dürfte für diese Pfleger, die sich häufig bewusst für die Verdienstmöglichkeiten und Freiheiten einer Selbständigkeit entschieden haben, nur selten in Betracht kommen. Damit wird es für die stationären Pflegeeinrichtungen noch schwieriger werden, die Fachkraftquote und den Versorgungsauftrag zu erfüllen. Die Folge werden noch höhere Zeitarbeitskosten, höhere Pflegesätze und Aufnahmestopps sein.

Wenn die Bekämpfung des Personalmangels in der Pflege nicht nur ein Lippenbekenntnis der Politik sein soll, ist der Gesetzgeber am Zug. Wenn Pflegekräfte ihre Dienstleistung als selbständig Tätige anbieten wollen, um selbst flexibel  über ihre Einsatzzeiten, Einsatzorte und ihre Verdienstmöglichkeiten zu entscheiden, sollte der Gesetzgeber dies unter Wahrung der verfassungsrechtlich garantierten freien Berufswahl ermöglichen. Gerne auch mit einer verbindlichen Rentenversicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung, besser noch in einem zu schaffenden Versorgungswerk für alle Pflegekräfte.

Gibt es freie Mitarbeiter in der Pflege?

Bei Fremdpersonaleinsatz droht Scheinselbständigkeit!

Der Personalmangel in der Pflege ist im öffentlichen Bewusstsein angekommen. Dennoch sehen die HeimPersVO, Landesheimgesetze und Rahmenverträge kategorisch die Einhaltung der Fachkraftquote und darüber hinausgehende Personalvorgaben vor. Will die Pflegeeinrichtung sich nicht den Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit, eines Regressverfahrens oder gar der Kündigung des Versorgungsvertrages aussetzen, ist sie häufig auf Fremdpersonaleinsatz angewiesen. Dafür kommen neben der Zeitarbeit die „freien Mitarbeiter“, sog. Honorarkräfte, in Betracht.

Doch genau hier kann die Pflegeeinrichtung einen existenzbedrohenden Fehler begehen. Um die Bewohnerversorgung sicherzustellen, werden häufig die freien Mitarbeiter über Pflegeagenturen oder direkt akquiriert. Kommt es dann zu einer Betriebsprüfung der Deutschen Rentenversicherung (DRV), vertritt der Prüfer regelmäßig die Auffassung, dass der freie Mitarbeiter nur scheinselbständig sei. Die DRV fordert dann je Einzelfall für 4 oder im schlimmsten Fall für 30 Jahre die Sozialversicherungsbeiträge nebst Säumniszuschläge nach. Ferner droht ein Strafverfahren.

Die Spruchpraxis der Sozialgerichte ist uneinheitlich. Während einige Gerichte freie Mitarbeiter in der Pflege für zulässig halten, lehnen dies andere Gericht für die stationäre Pflege ab. Weitere Gerichte halten die freie Mitarbeit im Nachtdienst für möglich, während dies im Tagdienst abgelehnt wird.

Der Hinweis vieler Steuerberater, dass eine Scheinselbständigkeit nicht vorliege, wenn der freie Mitarbeiter mehrere Auftraggeber habe, ist in diesem Zusammenhang schlichtweg falsch.

Wegen der Komplexität der Rechtslage und den massiven Rechtsfolgen bei einer Scheinselbständigkeit, sollten Pflegeeinrichtungen, die die Zusammenarbeit mit freien Mitarbeitern in Erwägung ziehen, vor deren Beauftragung eine anwaltliche Beratung einholen.

Praxistipp: Bevor Sie freie Mitarbeiter beauftragen, sollten Sie mit anwaltlicher Unterstützung die vertraglichen Vereinbarungen abstimmen und die Einleitung geeigneter Maßnahmen prüfen lassen. Sind Sie bereits ins Visier der DRV gekommen, sollten Sie ohne anwaltliche Beratung keine Auskünfte geben. Vor allem sollten keine Fragebögen ohne anwaltliche Begleitung ausgefüllt werden.