Aktuelle Praxisseminare zum Kündigungsrecht

Im 2. Halbjahr 2019 setzen wir unsere Seminarreihe Arbeits- und Pflegerecht am Abend fort.

Schwerpunkt ist diesmal das Kündigungsrecht. Wegen des Umfanges und der Komplexität des Themas, werden wir dazu drei selbständige Veranstaltungen anbieten. Diese werden sein:

19.09.2019 Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen

24.10.2019 Die krankheitsbedingte Kündigung

28.11.2019 Die verhaltensbedingte Kündigung

Einzelheiten zu den Themen und der Seminarreihe finden Sie hier.

Wir würden uns freuen, wenn wir Sie wieder bei den Seminaren begrüßen können.

Ihre Anwaltskanzlei

Kälble & Kollegen

Verschärft das BSG den Personalmangel in der Pflege?

Neue Tendenz zu „freien Mitarbeitern“ in der Pflege

Das BSG hat in einer Entscheidung vom 04.06.2019 eine als Anästhesieärztin tätige Honorarkraft als Arbeitnehmerin eingestuft, weil sie in den Krankenhausbetrieb eingegliedert gewesen sei. Diese Entscheidung dürfte erhebliche Auswirkungen auf eine Verhandlung über den Status von Pflegekräften in stationären Pflegeeinrichtungen haben, die am Freitag, den 07.06.2019, in Kassel stattfinden wird.

In dieser 23. KW wird das Bundessozialgericht (BSG) in Kassel wichtige Weichen für die Personalsituation in Pflegeheimen stellen.

Im Rahmen eines Komplexes von 17 Statusverfahren prüft derzeit das BSG, ob Honorarärzte und Honorarpflegekräfte selbständig in Krankenhäusern und Pflegeeinrichtungen tätig sein können.

Im Wesentlichen stehen sich die Argumente der Befürworter, wonach die Honorarkräfte keinen „wesentlichen“ Weisungen unterworfen sind und sich die Tätigkeit im Krankenhaus oder in der Pflegeeinrichtung aus der „Natur der Sache“ ergibt, den Argumenten der deutschen Rentenversicherung (DRV) gegenüber, die kein ausreichendes Unternehmerrisiko und eine starre Eingliederung in den jeweiligen Betrieb sieht.

Während in der Vergangenheit das BSG den sog. „Soloselbständigen“ die Dienstleistungen erbringen erheblich den „Rücken gestärkt“ hatte, weil bei diesen Dienstleistern das Unternehmerrisiko und die Vereinbarung eines festes Stundensatzes als  wesentliche Kriterien zurücktreten würden, scheint das erste Verhandlungsergebnis vom 04.06.2019 (Az. B 12 R 11/18 R) alle Befürchtungen der Honorarkräfte wahr werden zu lassen.

Entschieden wurde der Status einer Honorarärztin, die in einem Krankenhaus als Anästhesiekraft tätig war. Zuvor holte das BSG noch Stellungnahmen von Berufsverbänden ein, um die Frage zu klären, welche Zusammenhänge es zwischen dem Personalmangel in der Gesundheitsbranche und der freiberuflichen Tätigkeit gebe.

Das Verhandlungsergebnis vom 04.06.2019 ist ziemlich eindeutig. Die Honorarärztin wurde als sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmerin eingestuft. Ausschlaggebend war nach Auffassung des BSG die Eingliederung in den Stationsbetrieb:

So sei bei Ärzten in einem Krankenhaus regelmäßig eine solche Eingliederung gegeben, weil dort ein hoher Grad der Organisation herrsche, auf die die Betroffenen keinen eigenen, unternehmerischen Einfluss hätten. So seien Anästhesisten bei einer Operation in der Regel Teil eines Teams, das arbeitsteilig unter der Leitung eines Verantwortlichen zusammenarbeiten und sich die Betroffenen in die vorgegebenen Strukturen und Abläufe einfügen müssen. Hinzu käme, dass Honorarärzte ganz überwiegend personelle und sachliche Ressourcen des Krankenhauses bei ihrer Tätigkeit nutzten. Die Honorarärztin sei deshalb wie andere angestellte Ärzte vollständig in den Betriebsablauf des Krankenhauses eingegliedert. Unternehmerische Entscheidungsspielräume seien bei einer solchen Tätigkeit als Honorararzt im Krankenhaus regelmäßig nicht gegeben. Die Honorarhöhe sei nur eines von vielen in der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Indizien und vorliegend nicht ausschlaggebend.

Von besonderer Bedeutung ist zudem folgende Klarstellung.

Ein etwaiger Fachkräftemangel im Gesundheitswesen hat keinen Einfluss auf die rechtliche Beurteilung des Vorliegens von Versicherungspflicht. Sozialrechtliche Regelungen zur Versicherungs- und Beitragspflicht können nicht außer Kraft gesetzt werden, um eine Steigerung der Attraktivität des Berufs durch eine von Sozialversicherungsbeiträgen „entlastete“ und deshalb höhere Entlohnung zu ermöglichen.

Am kommenden Freitag, den 07.06.2019, steht nun die Verhandlung über eine Honorarpflegekraft in einer stationären Pflegeeinrichtung an. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Entscheidung ist kaum noch damit zu rechnen, dass das BSG solche Pflegekräfte in stationären Einrichtungen als freie Mitarbeiter einstufen wird. Zwar könnte man als „Dogmatiker“ noch feine Unterschiede zwischen den Ärzten, die an Operationen teilnehmen, und Pflegefachkräften, die ggf. allein einen Wohnbereich zu betreuen haben, finden, jedoch tuen sich die Sozialgerichte bei solchen feinen Abgrenzungen regelmäßig schwer, zumal sie auch vom Gesetzgeber ziemlich im Stich gelassen werden.

Zwar sind die Entscheidung am Freitag und die ausführlichen Urteilsgründe noch abzuwarten, jedoch ist von einer ähnlichen Entscheidung wie bei den Honorarärzten auszugehen.

Für die Pflegepraxis sind die Auswirkungen in jedem Fall dramatisch. Sind freie Mitarbeiter in der stationären Pflege nicht mehr möglich, werden diese Mitarbeiter entweder in die ambulante Pflege, die private Familienpflege bzw. in die Zeitarbeit abwandern oder den Pflegeberuf aufgeben. Eine Rückkehr in ein Anstellungsverhältnis dürfte für diese Pfleger, die sich häufig bewusst für die Verdienstmöglichkeiten und Freiheiten einer Selbständigkeit entschieden haben, nur selten in Betracht kommen. Damit wird es für die stationären Pflegeeinrichtungen noch schwieriger werden, die Fachkraftquote und den Versorgungsauftrag zu erfüllen. Die Folge werden noch höhere Zeitarbeitskosten, höhere Pflegesätze und Aufnahmestopps sein.

Wenn die Bekämpfung des Personalmangels in der Pflege nicht nur ein Lippenbekenntnis der Politik sein soll, ist der Gesetzgeber am Zug. Wenn Pflegekräfte ihre Dienstleistung als selbständig Tätige anbieten wollen, um selbst flexibel  über ihre Einsatzzeiten, Einsatzorte und ihre Verdienstmöglichkeiten zu entscheiden, sollte der Gesetzgeber dies unter Wahrung der verfassungsrechtlich garantierten freien Berufswahl ermöglichen. Gerne auch mit einer verbindlichen Rentenversicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung, besser noch in einem zu schaffenden Versorgungswerk für alle Pflegekräfte.

Gibt es freie Mitarbeiter in der Pflege?

Bei Fremdpersonaleinsatz droht Scheinselbständigkeit!

Der Personalmangel in der Pflege ist im öffentlichen Bewusstsein angekommen. Dennoch sehen die HeimPersVO, Landesheimgesetze und Rahmenverträge kategorisch die Einhaltung der Fachkraftquote und darüber hinausgehende Personalvorgaben vor. Will die Pflegeeinrichtung sich nicht den Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit, eines Regressverfahrens oder gar der Kündigung des Versorgungsvertrages aussetzen, ist sie häufig auf Fremdpersonaleinsatz angewiesen. Dafür kommen neben der Zeitarbeit die „freien Mitarbeiter“, sog. Honorarkräfte, in Betracht.

Doch genau hier kann die Pflegeeinrichtung einen existenzbedrohenden Fehler begehen. Um die Bewohnerversorgung sicherzustellen, werden häufig die freien Mitarbeiter über Pflegeagenturen oder direkt akquiriert. Kommt es dann zu einer Betriebsprüfung der Deutschen Rentenversicherung (DRV), vertritt der Prüfer regelmäßig die Auffassung, dass der freie Mitarbeiter nur scheinselbständig sei. Die DRV fordert dann je Einzelfall für 4 oder im schlimmsten Fall für 30 Jahre die Sozialversicherungsbeiträge nebst Säumniszuschläge nach. Ferner droht ein Strafverfahren.

Die Spruchpraxis der Sozialgerichte ist uneinheitlich. Während einige Gerichte freie Mitarbeiter in der Pflege für zulässig halten, lehnen dies andere Gericht für die stationäre Pflege ab. Weitere Gerichte halten die freie Mitarbeit im Nachtdienst für möglich, während dies im Tagdienst abgelehnt wird.

Der Hinweis vieler Steuerberater, dass eine Scheinselbständigkeit nicht vorliege, wenn der freie Mitarbeiter mehrere Auftraggeber habe, ist in diesem Zusammenhang schlichtweg falsch.

Wegen der Komplexität der Rechtslage und den massiven Rechtsfolgen bei einer Scheinselbständigkeit, sollten Pflegeeinrichtungen, die die Zusammenarbeit mit freien Mitarbeitern in Erwägung ziehen, vor deren Beauftragung eine anwaltliche Beratung einholen.

Praxistipp: Bevor Sie freie Mitarbeiter beauftragen, sollten Sie mit anwaltlicher Unterstützung die vertraglichen Vereinbarungen abstimmen und die Einleitung geeigneter Maßnahmen prüfen lassen. Sind Sie bereits ins Visier der DRV gekommen, sollten Sie ohne anwaltliche Beratung keine Auskünfte geben. Vor allem sollten keine Fragebögen ohne anwaltliche Begleitung ausgefüllt werden.

Sind Reisezeiten vergütungspflichtig?

Das BAG hat in einer vielbeachteten Entscheidung vom 17.10.2018 die Vergütungspflicht von Arbeitgebern klargestellt, die ihre Arbeitnehmer auf Dienstreisen entsenden.

Reisen Arbeitnehmer im Interesse des Arbeitgebers zu einem anderen Ort als den Dienstort, z.B. zu Fortbildungen, Kundenbesuche, Geschäftstreffen, Messen, Inspektionen, ist die Reisezeit nunmehr als vergütungspflichtige Arbeitszeit anzusehen. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer z.B. im Zug, Flugzeug oder als Beifahrer schlafen, lesen oder auf dem Handy spielen kann.

Allerdings kann der Arbeitgeber durch vertragliche Vereinbarungen abweichende Regelungen treffen. Zwar ist grds. der Mindestlohn einzuhalten, ist jedoch die Vergütung des Arbeitnehmers hoch genug, kann bei einer geeigneten transparenten Vereinbarung die Vergütungspflicht sogar vollständig entfallen.

Praxistipp: Der Arbeitgeber sollte überprüfen, ob er seine Arbeitnehmer zu Reisen außerhalb der üblichen Arbeitszeit anweist. In diesen Fällen ist zu entscheiden, ob und in welchem Umfang der Arbeitgeber diese Zeiten zusätzlich zum üblichen Gehalt vergüten will. Andernfalls sollte er im Vorfeld mit den Arbeitnehmern eine zulässige Vereinbarung treffen. Dabei ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates zu beachten.

 

Auswirkungen des neuen Mindestlohns

1. Was ändert sich ab dem 01.01.2019 beim Mindestlohn?

Ab dem 01.01.2019 steigt der

  • allgemeine Mindestlohn von 8,84 € auf 9,19 € die Stunde und der
  • Pflegemindestlohn in den
    • westlichen Bundesländern von 10,55 € auf 11,05 €
    • östlichen Bundesländern von 10,05 € auf 10,55 €.

Die Beträge sind Bruttobeträge und geben das sog. Arbeitnehmerbrutto wieder.

Der Pflegemindestlohn gilt für alle Mitarbeiter, die in der Pflege tätig sind und den Betreuungskräften nach § 43b SGB XI.

Der allgemeine Mindestlohn gilt für Mitarbeiter in der Verwaltung, Haustechnik, Küche, hauswirtschaftlichen Versorgung, Gebäudereinigung, im Bereich des Empfangs- und des Sicherheitsdienstes, in der Garten- und Geländepflege, Wäscherei sowie Logistik.

2. Welche Maßnahmen sind zu ergreifen?

a) Gehaltsabrechnungen

Die Änderung der Gehaltsabrechnungen sollte durch die Buchhaltung bzw. die Steuerberatung vorgenommen werden. Die Vergütungserhöhung wirkt sich erstmals mit der Januarabrechnung 2019 aus.

Für Mitarbeiter, die bisher schon mindestens den neuen Mindestlohn verdient haben, ändert sich bei der Vergütung nichts.

Für Mitarbeiter die den bisherigen Mindestlohn oder eine Vergütung unterhalb des neuen Mindestlohnes verdient haben, erhöht sich der Lohn auf die neuen Werte.

b) Sonn- und Feiertagszuschläge

Mit Einführung bzw. Erhöhung des Mindestlohnes können die Sonn- und Feiertagszuschläge auf den Mindestlohn angerechnet werden. Das BAG hat die Zulässigkeit der Anrechnung für den Pflegemindestlohn bestätigt. Zahlreiche Arbeitsgerichte haben ebenfalls die Anrechnung auf den allgemeinen Mindestlohn für rechtmäßig gehalten.

Die Mitarbeiter, die bisher einen Anspruch auf Sonn- und Feiertagszuschläge erworben haben, behalten danach den Anspruch, jedoch können diese Zuschläge ganz oder teilweise auf den Mindestlohn angerechnet werden.

Der Ausweis der Sonn- und Feiertagszuschläge hat für den Mitarbeiter den Vorteil, dass diese Beträge bei tatsächlicher Tätigkeit steuer– und sozialversicherungsfrei sind.

c) Schriftliche Arbeitszeitkonten

Da grundsätzlich jede im Monat gearbeitete Stunde mit dem Mindestlohn zu vergüten ist, muss darauf geachtet werden, dass mit den Mitarbeitern das Führen eines Arbeitszeitkontos schriftlich vereinbart wird. Andernfalls müssen auch sämtliche Über- bzw. Plusstunden jeden Monat ausgezahlt werden. Ist das Führen von Arbeitszeitkonten nicht bereits mit dem Arbeitsvertrag geschehen, ist unbedingt eine zusätzliche Vereinbarung herbeizuführen. Wichtig ist die Schriftform. Es muss also eine Vereinbarung auf Papier geben.

d) Überstunden

Überstunden bzw. Plusstunden auf einem Arbeitszeitkonto sind grundsätzlich entweder auszuzahlen oder in bezahlter Freizeit zu gewähren. Zudem wäre auch eine Kombination möglich.

Durch die Anhebung des Mindestlohnes kann überlegt werden, das Stundenguthaben anzupassen.

Beispiel:

Hätte die Pflegehilfskraft 100 Überstunden, wären diese im Westen bis zum 31.12.2018  1.055,00 € (100 Std. * 10,55 €) wert.

Würden der Pflegehilfskraft nun die Stunden als Freizeit in 2019 gewährt oder ausgezahlt werden, wären die 100 Std. nun 1.105,00 € wert.

Hierauf hat der AN keinen Anspruch, weil die bereits erbrachten Überstunden nicht der Mindestlohnerhöhung unterfallen. Der Arbeitgeber wäre grundsätzlich berechtigt, das Arbeitszeitguthaben auf den bisherigen Gegenwert, also auf 95,5 Stunden, umzurechnen. Der Arbeitnehmer behält seinen erwirtschaften Gegenwert, also 95,5 Stunden * 11,05 € = 1.055,28 €.

e) Aushilfen

Probleme kann die Mindestlohnerhöhung bei Aushilfen bedeuten. Werden diese im Bereich der 450 €-Grenze beschäftigt, kann durch die Mindestlohnerhöhung eine Überschreitung der 450 €-Grenze erfolgen.

Beispiel:

  • Die Pflegehelferin im Westen verdient 10,55 € die Stunde.
  • Sie arbeitet 42 Stunden im Monat (10,55 € * 42 Std. = 443,10 €).
  • Durch die Mindestlohnerhöhung auf 11,05 € würde sie jetzt 11,05 € * 42 Std. = 464,10 € verdienen, wodurch das Arbeitsverhältnis sozialversicherungspflichtig werden würde.

Als Grenze der monatlichen zulässigen Stunden gilt mithin im

  • Westen: 450 € / 11,05 € = 40,70 Std.
  • Osten: 450 € / 10,55 € = 42,60 Std.

Es ist deshalb darauf zu achten, dass die Monatsgrenze nicht überschritten wird. Ist eine feste Stundenzahl vereinbart, sollte diese durch eine schriftliche Vereinbarung mit dem Mitarbeiter auf die zulässige Stundenzahl reduziert werden. Ist der Mitarbeiter dazu nicht bereit, wird das Arbeitsverhältnis sozialversicherungspflichtig, was sogar für Arbeitgeber billiger werden könnte.

 

Brückenteilzeitgesetz sprengt Aushilfsverträge

Weitgehend unbemerkt, bringt das sog. Brückenteilzeitgesetz eine dramatische Neuerung für „Mini-Jobber“. 

Während die befristete Teilzeit gerade in Pflegeunternehmen nur geringe Auswirkungen haben wird, birgt die Änderung des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG erhebliche Sprengkraft. Unter der Überschrift „Arbeit auf Abruf“ ist diese Vorschrift weitgehend unbeachtlich geblieben. Danach gilt eine wöchentliche Arbeitszeit von 10 Stunden, wenn keine andere Arbeitszeit wirksam vereinbart wurde.

Ab dem 01.01.2019 wird die Zahl „10“ durch die Zahl „20“ ersetzt. Dies hat erhebliche Auswirkungen auf Arbeitsverträge mit Aushilfen.

Wurde z.B. kein schriftlicher Arbeitsvertrag geschlossen oder wurde die Arbeitszeit nicht oder in einer zu großen Bandbreite vereinbart, gelten nun die 20 Stunden wöchentlich.

In diesen Fällen haben die Aushilfen ab Januar 2019 einen Anspruch darauf, mit 86,66 Stunden im Monat beschäftigt und vergütet zu werden. Multipliziert mit dem Pflegemindestlohn von 11,05 € (West) ab Januar 2019, bedeutet dies einen Vergütungsanspruch von 957,66 € monatlich.

Praxistipp: Überprüfen Sie unbedingt die mit Ihren Aushilfen und anderen Teilzeitarbeitnehmern geschlossenen Arbeitsverträge. Liegen diese nicht schriftlich vor oder ist eine wöchentliche bzw. monatliche Arbeitszeit gar nicht oder in einer unwirksamen Bandbreite vereinbart, sollten diese neu verhandelt und schriftlich abgeschlossen werden.

Befristungsrecht: BVerfG korrigiert BAG

 

„Bereits zuvor“ bedeutet nicht 3 Jahre!

Das BVerfG hat mit Beschluss vom 06.06.2018 (1 BVL 7/14) klar gestellt, dass die Auslegung des BAG zu § 14 II TzBfG unwirksam sei.

Der Gesetzgeber hatte in dieser Vorschrift geregelt, dass eine sachgrundlose Befristung dann nicht zulässig sei, wenn „bereits zuvor“ eine Beschäftigung bestanden habe. Das BAG hat dies dahingehend interpretiert, dass eine „Karenzzeit“ von drei Jahren ausreichen würde, um unzulässige Kettenbefristungen zu vermeiden und das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu sichern.

Zwar müsse und könne die Vorschrift in Einzelfällen, z.B. bei sehr lange zurückliegender Vorbeschäftigung, sehr kurzer Dauer der Vorbeschäftigung oder geringfügigen Nebenbeschäftigungen, eingeschränkt werden, jedoch habe nach der Entscheidung des BVerfG das BAG bei seiner Auslegung die erkennbare gesetzgeberische Grundentscheidung nicht ausreichend respektiert. Das BAG habe damit die  Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung überschritten.

Fast können einem die BAG-Richter ein wenig leid tun. Nun haben sie versucht der Praxis durch eine klare Zeitgrenze Rechtssicherheit zu geben und werden dann vom BVerfG zurück gepfiffen. Andererseits kann eine unangemessen weite Auslegung einer Gesetzesnorm keinesfalls der Rechtssicherheit dienen, weil der Rechtsanwender deren Reichweite nicht mehr erkennen kann.

Praxistipp: Arbeitgeber müssen nun wieder vor einer sachgrundlosen Befristung abklären, dass sie den jeweiligen Bewerber nicht bereits „jemals zuvor“ beschäftigt hatten. Arbeitnehmer können überlegen, ob sie im Falle einer Vorbeschäftigung gegen eine erneute sachgrundlose Befristung die Entfristungsklage erheben.

Nachtzuschläge – Entwarnung für Pflegeheime

– Keine Nachtarbeitszuschläge von 30% –

Pflegeheimbetreiber können aufatmen. Mit Spannung und Schrecken sind die Urteilsgründe des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zu den Nachtarbeitszuschlägen erwartet worden. Die Pressemitteilung zum Urteil vom 9.12.2015 – 10 AZR 29/15 – ließ Schlimmes erahnen. Danach sollen Nachtarbeitnehmer für Nachtarbeit einen Zuschlag von 30% pro Stunde erhalten. Dass der Gesetzgeber in § 3b EStG Nachzuschläge in der Zeit von 20.00 Uhr bis 24.00 Uhr und von 04.00 Uhr bis 06.00 Uhr nur zu 25% mit Steuer- und Sozialversicherfreiheit privilegiert, scheint dabei das BAG nicht zu stören.

Nun sind die Entscheidungsgründe veröffentlicht. Das BAG hält an seiner Auffassung fest, dass der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern, die ihre reguläre Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit erbringen, einen Ausgleichsanspruch von 30% oder entsprechenden Freizeitausgleich gewähren muß. Während die „einfache Nachtarbeit“ mit Zuschlägen von 25% i.S.v. § 6 Abs. 5 ArbZG ausreichend abgegolten ist, muß der Zuschlag zum Schutz der Arbeitnehmer und zur Vermeidung nicht notwendiger Nachtarbeit bei Dauernachtarbeit auf 30% steigen. Wirtschaftliche Interessen der Arbeitgeber sind dabei außer Acht zu lassen.

Da das BAG vorwiegend mit dem Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer argumentiert, findet diese Auffassung ihre Grenzen, wenn Nachtarbeit „aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen unvermeidbar“ ist. Das BAG verweist auf eine Entscheidung aus dem Jahr 2005, in der es für einen Rettungssanitäter einen Ausgleich für Nachtarbeit von 10% noch für ausreichend hält. Insbesondere sei neben den Bereitschaftszeiten ein Verzicht auf Nachtarbeit bei Rettungsassistenten ausgeschlossen.

Übertragen auf Pflegeheime kann dies nur bedeuten, dass selbst bei Dauernachtarbeit Nachtarbeitszuschläge von 10 -25% ausreichend sein dürften, weil auf Nachtarbeit in Pflegeheimen nicht verzichtet werden kann. Abweichungen können im Einzelfall allerdings möglich sein.

Für andere Branchen hat die Entscheidung jedoch weitreichende Auswirkungen, die dringend arbeits-, sozial- und steuerrechtlich zu klären sind.