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UG verhindert keine Scheinselbständigkeit in der Pflege

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Das BSG hat am 20.07.2023 in drei Entscheidungen das Aus für die 1-Personen UG und GmbH in der Pflege besiegelt.

Bereits mit den Entscheidungen vom 07.06.2019 vertrat das Bundessozialgericht (BSG) die Auffassung, dass es bis auf ganz wenige Ausnahmen keine freiberufliche Tätigkeit in der stationären Pflege geben könne. So seien die Mitarbeiter praktisch immer in den Pflegebetrieb eingegliedert und würden der Rechtsmacht der Einrichtung unterliegen, da ansonsten keine ordnungsgemäße Pflege praktiziert werden könne.

Aufgrund des Personalnotstandes und immer teurer werdenden Zeitarbeitskräften, bieten dennoch weiterhin „freiberufliche Mitarbeiter“ ihre Tätigkeit für Pflegeeinrichtungen an. Ein formaler Ausweg schien die Gründung einer Unternehmergesellschaft (UG) oder sogar einer GmbH zu sein, die dann als sog. juristische Personen ihre (einzigen) Gesellschafter-Geschäftsführer der Pflegeeinrichtung überlassen haben. Da dieser Gesellschafter-Geschäftsführer kein Arbeitnehmer der UG/GmbH war, ging die Rechtsprechung davon aus, dass keine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG vorläge.

Das OLG München hat noch mit Beschluss vom 21.02.2023 die Berufung einer Pflegeeinrichtung zurückgewiesen, die sich gegen überhöhte Honorarforderungen einer UG gewehrt hatte. Das OLG München sah keine grundsätzliche Bedeutung und führte unter Verweis auf die Rechtsprechung des BSG  vom 24.11.2005, des Hessischen LSG vom 18.11.2021 und des LSG Berlin-Brandenburg vom 05.11.2021 aus, dass auch im Sozialrecht eine verfassungsrechtliche und zivilrechtliche Verpflichtung bestehe, die vom bürgerlichen Recht gewährleistete und ausgestaltete Existenz und Handlungsfähigkeit juristischer Personen zu achten. Eine UG nutze deswegen eine vom Gesetz eingeräumte Gestaltungsmöglichkeit.

Dieser Auffassung ist das BSG nun in drei Entscheidungen entgegengetreten. Ausweislich der Terminsberichte vom 20.07.2023 kann auch der von einer 1-Personen UG (BSG B 12 BA 1/23 R) oder 1-Personen GmbH (B 12 R 15/21) zur Dienstleistung überlassene Gesellschafter-Geschäftsführer der Sozialversicherungspflicht im Pflegebetrieb des Auftraggebers unterliegen, wenn „der weisungsgebundene Einsatz geeigneter Personen zur Kranken-/Altenpflege allein im Interesse der Krankenhaus-/Pflegeeinrichtungsträgerin und unter Eingliederung in die Organisation des Krankenhauses/der Pflegeeinrichtung geschieht“.

Praxistipp:

Auch wenn die schriftlichen Entscheidungsgründe noch nicht vorliegen, ergibt sich aus den Terminsberichten, dass die 1-Personen UG/GmbH, die ihre Gesellschafter-Geschäftsführer zu Dienstleistungen in anderen Betrieben einsetzen, keine Sozialversicherungspflichten zwischen dem Gesellschafter-Geschäftsführer und dem Auftraggeber (z.B. Krankenhaus, Pflegeeinrichtung) verhindern können. Selbst vertragliche Absprachen, wonach keine Weisungsgebundenheit bestehen soll, werden vom BSG nicht akzeptiert. Die 2005 noch ausgeführte Pflicht zur Beachtung der zivilrechtlich zulässigen Gestaltungsformen, ist damit im Sozialversicherungsrecht nicht mehr existent.

Mit der immer restriktiveren Rechtsprechung des BSG zur „Scheinselbständigkeit“, werden damit praktisch jegliche Ausübungsformen einer Selbständigkeit im Bereich der Pflege, sofern diese Tätigkeit nicht auf eigene Rechnung gegenüber den Pflegebedürftigen ausgeübt wird, faktisch verboten.

Krankenhäuser und Pflegeeinrichtungen sind auch in der größten Personalnot gut beraten, weder freie Mitarbeiter noch 1-Personen UG/GmbH zu beauftragen.  Als Alternativen kommt

  • die ggf. frühzeitige Einleitung eines zeitaufwendigen bürokratieüberbordenden Statusverfahrens nach § 7a SGB IV in Betracht, wenn der Auftragnehmer seine Zustimmung zur verschobenen Beitragsentstehung erteilt,
  • die Nutzung von Arbeitnehmerüberlassung, auch wenn diese praktisch nicht mehr refinanzierbar ist und damit die Insolvenzgefahr von Pflegeeinrichtungen drastisch fördert, oder
  • eine Verlegung der Pflegebedürftigen in andere Krankenhäuser oder Pflegeeinrichtungen.

Gerade die beiden letzten Alternativen können wegen den damit verbundenen Gesundheitsgefahren für die Pflegebedürftigen nicht gewollt sein. Sie sind jedoch offensichtlich die Folge, dass die Politik durch überbordende Bürokratie, die vom 12. Senat des BSG äußerst streng umgesetzt wird, sinnvolles und eigenverantwortliches Handeln zumindest erheblich erschwert.

Der ganze „Murks“ rund um das Thema Scheinselbständigkeit ließe sich einfach vermeiden, wenn Soloselbständige einen ausreichenden Krankenversicherungsschutz und eine insolvenzfeste Altersversorgung, z.B. bei der DRV, in Versorgungswerken oder in unverfallbaren und unwiderruflichen privaten Altersversorgungen, nachweisen müssten. Hierdurch kann zum einen die Solidar- und Versichertengemeinschaft vor Belastungen durch Soloselbständige geschützt werden, falls diese im Versorgungsfall keine ausreichende Kranken- und Altersvorsorge getroffen haben. Zum anderen wird hierdurch für eine ausreichende Absicherung und Vergütung der Soloselbständigen gesorgt, wenn diese Mindestbeiträge abführen müssen, die sie entsprechend in ihre Honorarforderungen einkalkulieren müssen.

Jedenfalls kann durch ein solches Verfahren die Privatautonomie und Vertragsfreiheit, also ein selbst bestimmtes Leben auch als Pflegekraft, gewahrt bleiben, die nicht gegen ihren Willen in feste Arbeitsverhältnisse oder sogar aus dem Beruf gedrängt wird.

Der Energierettungsschirm für Pflegeeinrichtungen ist da

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… und mit ihm ein weiteres Stück Pflegebürokratie!

Nach § 154 SGB XI erhalten (teil-) stationäre Pflegeeinrichtungen aus dem „Energierettungsschirm“  für Oktober 2022 bis April 2024 die Mehrkosten für Erdgas, Fernwärme und Strom erstattet. Konkret soll die Differenz zwischen der Vorauszahlung aus März 2022 und den jeweiligen monatlichen Abschlagszahlungen ab Oktober 2022 als sog. „Ergänzungshilfe“ innerhalb von 4 Wochen nach vollständiger Antragsstellung von den Pflegekassen gezahlt werden.

Nicht umfasst sind ambulante Pflegedienste, Pflegewohngemeinschaften, Energiekosten für z.B. Öl- oder Holzpelletheizungen und die Mehrausgaben von März bis September 2022.

Mit Stand 22.02.2023 wurden die dazugehörigen „Ergänzungshilfe-Richtlinien“ beschlossen, die das nähere Verfahren regeln sollen.

Wichtig und gleichzeitig unklar ist die Frist, bis wann die Hilfen ab Oktober 2022 beantragt werden müssen. § 154 SGB XI sieht eine Frist von 15 „Tagen“ nach „Vorliegen“ der Richtlinien vor. Wann eine Richtlinie „vorliegt“ ist aber unklar. Beschlossen wurde sie am 22.02.2023, die Veröffentlichung auf der GKV-Seite ist wohl am 23.02.2023 geschehen und das „Inkrafttreten“ erfolgt erst am 01.03.2023.

Auch ist unklar, was mit „Tagen“ gemeint ist. Grundsätzlich gilt als „Tag“ der „Kalendertag“. In Ziff. 3. Abs. (13) der Richtlinie heißt es „spätestens 15 Arbeitstage (Montag bis Freitag) nach Inkrafttreten der Richtlinie“. Das der Samstag nicht als Arbeitstag gilt, scheint bei Behördenmitarbeitern zum Grundverständnis zu gehören.

Die vorstehenden Ausführungen lassen nunmehr einen Korridor für die „späteste“ Beantragung vom 09.03.2023 (15 Kalendertage nach dem 22.02.2023) bis zum 22.03.2023 möglich erscheinen, wenn man die 15 Arbeitstage nach dem Inkrafttreten so versteht, dass die 15 Arbeitstage erst am Tag nach dem 01.03.2023, also am 02.03.2023, beginnen.

Der sicherste Weg wäre eine Antragstellung bis zum 09.03.2023. Geht man von einer „Selbstbindung der Verwaltung“ durch die Richtlinien aus, könnte auch noch eine Antragstellung bis zum 22.03.2023 „rechtzeitig“ sein. Die Lösung werden in einigen Jahren die Sozialgerichte veröffentlichen.

Ab Februar bzw. März 2023 sind dann alle Anträge spätestens jeweils bis zum 15. des Folgemonats bei der zuständigen Pflegekasse zu stellen.

Wichtig ist auch, dass die Antragstellung „vollständig“ erfolgt, wobei diverse Zusatzinformationen, Unterlagen und Versicherungen gefordert werden, die individuell zu bearbeiten sind.

Ein Stück aus dem „Tollhaus“ der Pflegebürokratie ist dann noch die Form für die Geltendmachung. So sehen die Richtlinien in Ziff. 3 Abs. (2) Textform vor, fordern aber gleichzeitig eine „Unterschrift des Einrichtungsträgers“ wobei eine originalgetreue Nachbildung (Faksimile) ausreichend sein soll, um dann zu regeln, dass der Antrag in „elektronischer Form“ eingereicht werden soll. Jedem Juristen, der zumindest im 1. Semester aufgepasst hat, stellen sich dabei die „Nackenhaare“ auf. Jedenfalls ist unerklärlich, warum § 126 BGB (Schriftform), § 126 a BGB (Elektronische Form) und § 126 b BGB (Textform) sinnlos vermischt und in eine „GKV/BMG-Richtlinienform“ gepanscht werden.

Zu beachten ist auch, dass jede Pflegeeinrichtung nach Ziff. 6. der Richtlinie verpflichtet ist, bis zum 31.12.2023 eine Energieberatung durch einen Gebäudeenergieberater durchführen zu lassen, da ansonsten die Erstattungsbeträge für Januar bis April 2024 um jeweils 20% gekürzt werden.

Praxistipp:

Die Einführung des Energierettungsschirms ist eine gute Sache, um die wirtschaftliche Existenz von Pflegeeinrichtung zu sichern.

Aufgrund der neuen bürokratischen Hürden sollte sich jedoch jede Pflegeeinrichtung unbedingt kurzfristig mit den komplizierten Vorgaben auseinandersetzen und dringend die Fristen einhalten, um finanzielle Verluste zu vermeiden.

Dass der GKV-Spitzenverband und das BMG aus den vielen Versäumnissen der letzten 3 Jahre bei den Formulierung der Richtlinien nichts gelernt haben, bleibt bedauerlich und mindert die Hoffnung, dass die Pflegebürokratie nicht noch weiter wächst. „Bürokratieabbau“, um wieder Zeit für die wichtigen Aufgaben in der Pflege zu bekommen, bleibt eine hohle Phrase.