UG verhindert keine Scheinselbständigkeit in der Pflege
Das BSG hat am 20.07.2023 in drei Entscheidungen das Aus für die 1-Personen UG und GmbH in der Pflege besiegelt.
Bereits mit den Entscheidungen vom 07.06.2019 vertrat das Bundessozialgericht (BSG) die Auffassung, dass es bis auf ganz wenige Ausnahmen keine freiberufliche Tätigkeit in der stationären Pflege geben könne. So seien die Mitarbeiter praktisch immer in den Pflegebetrieb eingegliedert und würden der Rechtsmacht der Einrichtung unterliegen, da ansonsten keine ordnungsgemäße Pflege praktiziert werden könne.
Aufgrund des Personalnotstandes und immer teurer werdenden Zeitarbeitskräften, bieten dennoch weiterhin „freiberufliche Mitarbeiter“ ihre Tätigkeit für Pflegeeinrichtungen an. Ein formaler Ausweg schien die Gründung einer Unternehmergesellschaft (UG) oder sogar einer GmbH zu sein, die dann als sog. juristische Personen ihre (einzigen) Gesellschafter-Geschäftsführer der Pflegeeinrichtung überlassen haben. Da dieser Gesellschafter-Geschäftsführer kein Arbeitnehmer der UG/GmbH war, ging die Rechtsprechung davon aus, dass keine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG vorläge.
Das OLG München hat noch mit Beschluss vom 21.02.2023 die Berufung einer Pflegeeinrichtung zurückgewiesen, die sich gegen überhöhte Honorarforderungen einer UG gewehrt hatte. Das OLG München sah keine grundsätzliche Bedeutung und führte unter Verweis auf die Rechtsprechung des BSG vom 24.11.2005, des Hessischen LSG vom 18.11.2021 und des LSG Berlin-Brandenburg vom 05.11.2021 aus, dass auch im Sozialrecht eine verfassungsrechtliche und zivilrechtliche Verpflichtung bestehe, die vom bürgerlichen Recht gewährleistete und ausgestaltete Existenz und Handlungsfähigkeit juristischer Personen zu achten. Eine UG nutze deswegen eine vom Gesetz eingeräumte Gestaltungsmöglichkeit.
Dieser Auffassung ist das BSG nun in drei Entscheidungen entgegengetreten. Ausweislich der Terminsberichte vom 20.07.2023 kann auch der von einer 1-Personen UG (BSG B 12 BA 1/23 R) oder 1-Personen GmbH (B 12 R 15/21) zur Dienstleistung überlassene Gesellschafter-Geschäftsführer der Sozialversicherungspflicht im Pflegebetrieb des Auftraggebers unterliegen, wenn „der weisungsgebundene Einsatz geeigneter Personen zur Kranken-/Altenpflege allein im Interesse der Krankenhaus-/Pflegeeinrichtungsträgerin und unter Eingliederung in die Organisation des Krankenhauses/der Pflegeeinrichtung geschieht“.
Praxistipp:
Auch wenn die schriftlichen Entscheidungsgründe noch nicht vorliegen, ergibt sich aus den Terminsberichten, dass die 1-Personen UG/GmbH, die ihre Gesellschafter-Geschäftsführer zu Dienstleistungen in anderen Betrieben einsetzen, keine Sozialversicherungspflichten zwischen dem Gesellschafter-Geschäftsführer und dem Auftraggeber (z.B. Krankenhaus, Pflegeeinrichtung) verhindern können. Selbst vertragliche Absprachen, wonach keine Weisungsgebundenheit bestehen soll, werden vom BSG nicht akzeptiert. Die 2005 noch ausgeführte Pflicht zur Beachtung der zivilrechtlich zulässigen Gestaltungsformen, ist damit im Sozialversicherungsrecht nicht mehr existent.
Mit der immer restriktiveren Rechtsprechung des BSG zur „Scheinselbständigkeit“, werden damit praktisch jegliche Ausübungsformen einer Selbständigkeit im Bereich der Pflege, sofern diese Tätigkeit nicht auf eigene Rechnung gegenüber den Pflegebedürftigen ausgeübt wird, faktisch verboten.
Krankenhäuser und Pflegeeinrichtungen sind auch in der größten Personalnot gut beraten, weder freie Mitarbeiter noch 1-Personen UG/GmbH zu beauftragen. Als Alternativen kommt
- die ggf. frühzeitige Einleitung eines zeitaufwendigen bürokratieüberbordenden Statusverfahrens nach § 7a SGB IV in Betracht, wenn der Auftragnehmer seine Zustimmung zur verschobenen Beitragsentstehung erteilt,
- die Nutzung von Arbeitnehmerüberlassung, auch wenn diese praktisch nicht mehr refinanzierbar ist und damit die Insolvenzgefahr von Pflegeeinrichtungen drastisch fördert, oder
- eine Verlegung der Pflegebedürftigen in andere Krankenhäuser oder Pflegeeinrichtungen.
Gerade die beiden letzten Alternativen können wegen den damit verbundenen Gesundheitsgefahren für die Pflegebedürftigen nicht gewollt sein. Sie sind jedoch offensichtlich die Folge, dass die Politik durch überbordende Bürokratie, die vom 12. Senat des BSG äußerst streng umgesetzt wird, sinnvolles und eigenverantwortliches Handeln zumindest erheblich erschwert.
Der ganze „Murks“ rund um das Thema Scheinselbständigkeit ließe sich einfach vermeiden, wenn Soloselbständige einen ausreichenden Krankenversicherungsschutz und eine insolvenzfeste Altersversorgung, z.B. bei der DRV, in Versorgungswerken oder in unverfallbaren und unwiderruflichen privaten Altersversorgungen, nachweisen müssten. Hierdurch kann zum einen die Solidar- und Versichertengemeinschaft vor Belastungen durch Soloselbständige geschützt werden, falls diese im Versorgungsfall keine ausreichende Kranken- und Altersvorsorge getroffen haben. Zum anderen wird hierdurch für eine ausreichende Absicherung und Vergütung der Soloselbständigen gesorgt, wenn diese Mindestbeiträge abführen müssen, die sie entsprechend in ihre Honorarforderungen einkalkulieren müssen.
Jedenfalls kann durch ein solches Verfahren die Privatautonomie und Vertragsfreiheit, also ein selbst bestimmtes Leben auch als Pflegekraft, gewahrt bleiben, die nicht gegen ihren Willen in feste Arbeitsverhältnisse oder sogar aus dem Beruf gedrängt wird.
Arbeiten gefährdet die Gesundheit
Das neue Arbeitszeitrecht des BAG
Am 13.9.2022 vertrat der 1. Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) die Auffassung (1 ABR 22/21), dass sich bei europarechtskonformer Auslegung eine Pflicht des Arbeitgebers zur Arbeitszeiterfassung aus § 3 Abs. 2 Nr. 1 Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) ergebe.
Bisher ist lediglich in § 16 Abs. 2 Satz 1 Arbeitszeitgesetz (ArbZG) die Verpflichtung geregelt, Arbeitszeiten über 8 Stunden täglich aufzuzeichnen.
Aus § 3 Abs. 1 i.V.m. § 4 Nr. 1 ArbSchG ergibt sich, dass der Arbeitgeber im Rahmen des Arbeitsschutzes die erforderlichen Maßnahmen zu treffen hat, um eine Gefährdung für das Leben und die Gesundheit der Mitarbeiter möglichst zu vermeiden.
Nach dem BAG soll dazu auch die Zeiterfassung ab der ersten Minute gehören. Zwar liegen die ausführlichen Urteilsgründe noch nicht vor, jedoch sorgt das Urteil bereits jetzt für große Unruhe.
Die Entscheidung kann vorläufig so interpretiert werden, dass der Arbeitgeber Maßnahmen zu treffen hat, um die Arbeitszeiten aller Arbeitnehmer zu erfassen. Eine Übertragung der Aufzeichnungspflicht auf den Arbeitnehmer soll zumindest nach Willen des EuGH im „Stechuhr-Urteil“ (EuGH, C-55/18) nicht möglich sein.
Damit könnten alternative Arbeitszeitmodelle wie Vertrauensarbeitszeit oder Homeoffice kaum noch umsetzbar sein. Hinzu kommt weiterer bürokratischer und finanzieller Aufwand.
Für Pflegeeinrichtungen dürfte die Aufzeichnungspflicht durch einen entsprechenden Dienstplan erfüllt werden können.
Unklar ist, ob und ggf. wie Verstöße geahndet werden können, da ein Verstoß gegen die Aufzeichnungspflicht der werktäglichen Arbeitszeit noch nicht bußgeldbewehrt ist. Ggf. können die Aufsichtsbehörden Maßnahmen nach § 22 ArbSchG erlassen, was jedoch aktuell unwahrscheinlich ist.
Es bleibt zu hoffen, dass der Gesetzgeber in dieser Frage Klarheit schafft. Die bereits seit mehreren Jahren andauernde Diskussion zu diesem Thema ist allerdings entmutigend. Zudem ist zu befürchten, dass der Gesetzgeber sich der Entscheidung des BAG „anschließt“ und meinen könnte, dass durch § 3 ArbSchG bereits alles geregelt sei.
Praxistipp:
Pflegeeinrichtungen sollten den Dienstplan auch auf das „sonstige Personal“ ausdehnen und darauf achten, dass Überstunden aufgezeichnet werden. Dringend zu empfehlen ist, dass Arbeitszeitkonten in Schriftform vereinbart werden. Rechtlich ist es zulässig, bis ca. 10% der Arbeitszeit (bei einer 40 Std.-Woche bis zu 4 Stunden) als unbezahlte Überstunden zu vereinbaren, soweit der Mindestlohn eingehalten ist.
Krankheitsdiagnosen offenbaren?
Wann müssen Arbeitnehmer Krankheitsdiagnosen offenbaren?
Werden Arbeitnehmer arbeitsunfähig, wünschen die meisten Arbeitgeber gute Besserung und hoffen auf eine baldige Wiederkehr. Der Gesetzgeber sichert erkrankten Arbeitnehmern Entgeltfortzahlungsansprüche und meistens einen erhöhten Kündigungsschutz zu. In der Regel soll der Arbeitgeber nicht erfahren, woran der Arbeitnehmer erkrankt ist, weil es sich um sensible und persönliche Daten handelt. Hiervor gibt es aber Ausnahmen, die oft nicht bekannt sind und Anlass zu vermeidbaren Streitigkeiten geben. Wir wollen eine kurze Übersicht über einige Fallkonstellationen geben, in denen Arbeitnehmer grds. verpflichtet sind Krankheitsdiagnosen zu offenbaren:
Zweifel an Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung
Haben Arbeitgeber berechtigte Zweifel an einer vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AUB), kann der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung zunächst verweigern. Der Arbeitnehmer muss dann diese Zweifel ausräumen, indem er darlegt und beweist, dass die attestierte Arbeitsunfähigkeit tatsächlich vorlag. Dazu wird er regelmäßig zur Erkrankung vortragen und den Arzt von der Schweigepflicht entbinden müssen. Zweifel an einer AUB können z.B. vorliegen:
- Rückdatierung der AUB von mehr als 3 Tagen,
- häufige Erkrankungen vor bzw. nach Urlauben oder arbeitsfreien Wochenenden,
- angekündigte Erkrankungen, gerade nach Streit im Unternehmen,
- langfristige Erkrankungen die nur durch Hausarzt, aber nicht durch Facharzt bestätigt werden,
- widersprüchliche Angaben zu einem Unfallhergang oder
- genesungswidriges Verhalten.
Streit über Erst- oder Fortsetzungserkrankung
Überschreiten innerhalb eines Zeitraumes von 6 Monaten die Zeiten der Entgeltfortzahlung mehr als 42 Tage, weil der Arbeitnehmer wiederholt Erstbescheinigungen vorlegt, ist der Arbeitgeber berechtigt, zunächst die Entgeltfortzahlung zu verweigern (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 EfzG). Er kann den AN auffordern Sachverhalte bzw. Diagnosen konkret vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass es sich tatsächlich um neue Erkrankungen handelt und nicht nur um Symptome, die auf dieselbe Grunderkrankung (Epilepsie, MS, Psychosen usw.) beruhen. In diesem Fall wäre es eine Fortsetzungserkrankung, die nach 42 Tagen – innerhalb eines Zeitraumes von 6 Monaten – eine Entgeltfortzahlung ausschließt. Im Streitfall hat der Arbeitnehmer seine Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Einfache Erklärungen der Krankenkasse oder des Arztes, dass die Krankheiten in keinem Zusammenhang stünden, sind nach der Rechtsprechung des BAG nicht ausreichend.
Einheit des Verhinderungsfalles
Überschneiden sich verschiedene Krankheiten, wird von einer einheitlichen Erkrankung ohne Entgeltfortzahlung nach 42 Tagen ausgegangen. Streitig werden Sachverhalte, wenn zwischen zwei Erkrankungen wenige arbeitsfreie Tage (z.B. Wochenende) liegen. Das BAG fordert bei streitigen Konstellationen eine Darlegung des Arbeitnehmers, ob die eine Erkrankung bereits ausgeheilt war, also nicht mehr zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat, und die nächste Erkrankung erst nach der ausgeheilten Erkrankung begonnen hat (z.B. Unfall auf dem Weg zur Arbeit). Auch hier wird der AN die Krankheiten darzulegen und ggf. zu beweisen haben.
Krankheitsbedingte Kündigung
Ist der Arbeitnehmer häufig (mehrere Jahre mehr als 6 Wochen im Jahr), bereits länger (regelmäßig länger als 12 Monate) oder absehbar noch mindestens 24 Monate arbeitsunfähig, kann der Arbeitgeber hieraus eine negative Prognose ableiten und ggf. das Arbeitsverhältnis aus personenbedingten, also krankheitsbedingten, Gründen kündigen. Der Arbeitnehmer muss dann darlegen, dass er trotz der negativen Prognose eine positive Gesundheitsprognose hat, da er in absehbarer Zeit wieder arbeitsfähig wird bzw. zukünftig nicht mehr mit erheblichen Krankheitszeiträumen zu rechnen ist. Dazu wird der Arbeitnehmer regelmäßig die Krankheiten offenbaren und seine Ärzte von der Schweigepflicht entbinden müssen. Unabhängig davon, wird in aller Regel der Arbeitgeber gut beraten sein, vor einer solchen Kündigung ein betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) durchzuführen, um sich nicht vorhalten zu lassen, er hätte mit der Kündigung unverhältnismäßig gehandelt.
Praxistipp:
Die Arbeitsunfähigkeit im Arbeitsverhältnis ist ein schwieriges und sensibles Thema. Während regelmäßig Arbeitgeber die Genesung ihrer Arbeitnehmer fördern wollen, können häufige bzw. längere Erkrankungen oder Erkrankungen nach Auseinandersetzungen den Wunsch des Arbeitgebers nach Gewissheit wecken. Je nach Einzelfall ist dann der Arbeitnehmer verpflichtet, Angaben zu seinen Erkrankungen zu geben und diese zu belegen. Sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer sollten sich in solchen Situationen qualifiziert anwaltlich beraten lassen, um finanzielle Nachteile zu vermeiden oder aus Sicht des Arbeitnehmers den Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht zu gefährden.
RA Kälble hält sowohl in der Anwaltsfortbildung als auch bei Unternehmen Schulungen, um solche Zweifelsfragen erkennen und praxistauglich lösen zu können.
Änderung Mindestlohn 2020
I. Was ändert sich ab dem 01.01.2020 beim Mindestlohn?
Ab dem 01.01.2020 steigt der
- allgemeine Mindestlohn von
9,19 € auf 9,35 € die Stunde
2. Pflegemindestlohn in den
a) westlichen Bundesländern von 11,05 € auf 11,35 €
b) östlichen Bundesländern von 10,55 € auf 10,85 €.
Die Beträge sind Bruttobeträge und geben das sog. Arbeitnehmerbrutto wieder.
Der Pflegemindestlohn gilt für alle Mitarbeiter, die in der Pflege tätig sind und den Betreuungskräften nach § 43b SGB XI.
Der allgemeine Mindestlohn gilt für Mitarbeiter, die nicht in der Pflege tätig sind. Hierzu gehören z.B. Mitarbeiter in der Verwaltung, Haustechnik, Küche, hauswirtschaftlichen Versorgung, Gebäudereinigung, im Bereich des Empfangs- und des Sicherheitsdienstes, in der Garten- und Geländepflege, Wäscherei sowie Logistik.
II. Welche Maßnahmen sind zu ergreifen?
1. Gehaltsabrechnungen
Die Änderung der Gehaltsabrechnungen sollte durch die Buchhaltung bzw. die Steuerberatung vorgenommen werden. Die Vergütungserhöhung wirkt sich erstmals mit der Januarabrechnung 2020 aus.
Für Mitarbeiter, die bisher schon mindestens den neuen Mindestlohn verdient haben, ändert sich bei der Vergütung nichts.
Für Mitarbeiter, die den bisherigen Mindestlohn oder eine Vergütung unterhalb des neuen Mindestlohnes verdient haben, erhöht sich der Lohn auf die neuen Werte.
Beispiel:
Im Arbeitsvertrag sind 40 Std. die Woche vereinbart. Dies entspricht einer monatlichen Stundenzahl von 173,33 Stunden (40 Std. * 13 Wo / 3 Monate).
Die Pflegehilfskraft im Osten verdiente bisher 10,55 € * 173,33 = 1.828,63 € brutto. Ab 2020 wird sie nun 10,85 € * 173,33 = 1.880,63 €, also 52,00 € brutto mehr verdienen, was einer Gehaltssteigerung von ca. 2,8 % entspricht.
- Im Westen erhöht sich das Gehalt von 11,05 € * 173,33 € = 1.915,30 € auf 11,35 € * 173,33 € = 1.967,30 €, also um 52,00 € brutto, was einer Gehaltssteigerung von ca. 2,8 % entspricht.
- Hat der Mitarbeiter außerhalb der Pflege bei 40 Std. die Woche bisher 9,19 € brutto die Stunde erhalten und damit monatlich 1.592,90 € verdient, steht ihm nun eine Mindestvergütung von 1.620,64 € und damit eine Gehaltserhöhung von 27,74 € zu, was einer Steigerung von ca. 2 % entspricht.
2. Schriftliche Arbeitszeitkonten
Da grundsätzlich jede im Monat gearbeitete Stunde mit dem Mindestlohn zu vergüten ist, muss darauf geachtet werden, dass mit den Mitarbeitern das Führen eines Arbeitszeitkontos schriftlich vereinbart wird. Andernfalls müssen auch sämtliche Über- bzw. Plusstunden jeden Monat ausgezahlt werden. Eine Verrechnung von Plus- und Minusstunden wäre nicht zulässig, wenn der Mindestlohn nicht eingehalten wird.
Ist das Führen von Arbeitszeitkonten nicht bereits mit dem Arbeitsvertrag geschehen, ist unbedingt eine zusätzliche Vereinbarung herbeizuführen. Wichtig ist die Schriftform. Es muss also eine Vereinbarung auf Papier geben.
3. Plusstunden umrechnen
Überstunden bzw. Plusstunden auf einem Arbeitszeitkonto sind grundsätzlich entweder auszuzahlen und/oder in bezahlter Freizeit zu gewähren. Eine Kombination ist möglich. Durch die Anhebung des Mindestlohnes kann überlegt werden, das Stundenguthaben auf dem Arbeitszeitkonto anzupassen.
Beispiel:
Hätte die Pflegehilfskraft Ende 2020 100 Überstunden, wären diese im Westen bis zum 31.12.2019 1.105,00 € (100 Std. * 11,05 €) wert.
Würden der Pflegehilfskraft nun die 100 Stunden als Freizeit in 2020 gewährt oder ausgezahlt werden, wären die 100 Std. nun 1.155,00 €, also 50,00€, mehr wert.
Hierauf hat der AN eigentlich keinen Anspruch, weil die bereits erbrachten Überstunden nicht der Mindestlohnerhöhung unterfallen. Der Arbeitgeber wäre grundsätzlich berechtigt, das Arbeitszeitguthaben auf den bisherigen Gegenwert, also auf 97,35 Stunden (1.105,00 € / 11,35 €), umzurechnen. Der Arbeitnehmer behält seinen erwirtschafteten Gegenwert, also 97,5 Stunden * 11,35 € = 1.105,00 €.
4. Aushilfen
Besondere Probleme kann die Mindestlohnerhöhung bei Aushilfen auslösen. Werden diese im Bereich der 450 €-Grenze beschäftigt, kann durch die Mindestlohnerhöhung eine Überschreitung der 450 €-Grenze erfolgen. Die Folge wäre, dass das Arbeitsverhältnis nun steuer- und sozialversicherungspflichtig werden würde.
Beispiel:
Die Pflegehelferin im Westen verdient 11,05 € die Stunde.
Sie arbeitet 40,5 Stunden im Monat (11,05 € * 40,5 Std. = 447,53 €).
Durch die Mindestlohnerhöhung auf 11,35 € würde sie jetzt 11,35 € * 40,5 Std. = 459,68 € verdienen, wodurch das Arbeitsverhältnis steuer- und sozialversicherungspflichtig werden würde.
Als Grenze der monatlichen zulässigen Stunden gilt mithin im
- Westen: 450 € / 11,35 € = 39,6 Std. (Besser: max. 39 Std.)
- Osten: 450 € / 10,85 € = 41,45 Std. (Besser: max. 41 Std.)
Es ist deshalb darauf zu achten, dass die Monatsgrenze nicht überschritten wird. Ist eine feste Stundenzahl vereinbart, sollte diese durch eine schriftliche Vereinbarung mit dem Mitarbeiter auf die zulässige Stundenzahl reduziert werden. Ist der Mitarbeiter dazu nicht bereit, wird das Arbeitsverhältnis steuer- und sozialversicherungspflichtig, was ggf. für den Arbeitgeber billiger werden könnte. Allerdings bestehen mit der Überschreitung der 450,00 €-Grenze für den Arbeitgeber abweichende Melde- und Beitragspflichten.
5. Hohes Risikopotential
Fehler bei der Mindestlohnberechnung können zu erheblichen Rechtsfolgen, wie z.B. Bußgeld- und Strafverfahren sowie Beitrags- und Steuernachzahlungen führen.
Im Zweifel sollten Sie dringend Rechtsrat einholen.
Aktuelle Praxisseminare zum Kündigungsrecht
Im 2. Halbjahr 2019 setzen wir unsere Seminarreihe Arbeits- und Pflegerecht am Abend fort.
Schwerpunkt ist diesmal das Kündigungsrecht. Wegen des Umfanges und der Komplexität des Themas, werden wir dazu drei selbständige Veranstaltungen anbieten. Diese werden sein:
19.09.2019 Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen
24.10.2019 Die krankheitsbedingte Kündigung
28.11.2019 Die verhaltensbedingte Kündigung
Einzelheiten zu den Themen und der Seminarreihe finden Sie hier.
Wir würden uns freuen, wenn wir Sie wieder bei den Seminaren begrüßen können.
Ihre Anwaltskanzlei
Kälble & Kollegen